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    浅析建设工程领域中劳务分包和工程转包的区别

    发布人:张卓 来源: 图片编辑: 文章编辑: 发布日期:2011-10-20 点击:

      目前,在我国建设工程施工领域中,存在着一定的工程转包和违法分包现象,这既违反我国的相关法律法规,又不利于企业的自身管理和发展,同时,还会给企业带来直接的经济损失,特别是在工程的质量、安全等诸多方面,企业往往会承担很大的法律责任和经济责任。为了正确认识建设工程中转包和违法分包所带来的危害性,现就劳务分包和工程转包的区别进行简述,便于大家在今后的工作中,能得到更多的启发,避免企业受到经济损失和法律的制裁。
      所谓工程分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人,将其承包的工程建设任务的分包工程或施工劳务交给第三人(即分包人)完成。工程分包分为专业工程分包和劳务分包。专业分包,是指施工总承包单位将其所承包工程的专业工程发包给具有相应专业分包资质的其它建筑单位即专业分包工程承包人完成的活动;劳务分包,是指施工总承包单位或专业承包单位即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务承包单位,即劳务作业承包人完成的活动。从工程分包中含专业分包和劳务分包的定义看,劳务分包的本质属性就是从事劳务作业的分包人必须具有相应资质,劳务分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。
      由此,大家可以把劳务分包的法律特征归纳为:第一,劳务分包的双方当事人是在工程施工合同的前提下派生出来的,劳务分包合同属于总承包施工合同以及专业分包等合同的从合同,没有建设工程施工合同,就没有劳务合同;第二,劳务分包的双方当事人指向的是工程的施工劳务,其发包人是建设工程总承包人,也可以是专业分包的承包人;同时,劳务分包合同的承包人必须是具有相应资质的劳务单位,劳务合同的承包人是单位(企业),而不是自然人;所以,劳务合同不是劳动合同,不属于《劳动法》调整,而应属于《合同法》调整;第三,劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务,主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用,而不是指部分分项的工程,不能计取分包的工程款;也就是说,工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润,而劳务分包仅仅计取直接费中的人工费以及相应的管理费,这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。
      所谓工程转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转包给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其它单位承包的行为。对于工程转包我国法律是禁止的,《合同法》第272条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。《建筑法》第28条也规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。这里的“第三人”或“他人”是指具有独立主体的法人单位,如果是承包单位将其承包的建设工程交给其下属的分企业来完成施工任务,是属于总企业与分企业之间的内部承包方式,而不是《合同法》、《建筑法》意义上的转包,因分企业不具有独立的法人资格,不能独立承担民事法律责任,其权利和义务是由总企业承担的。但是,如果承包单位将其承包的建设工程交给其下属的子企业来完成施工任务,应通过招标或内部优选的方式确定。因子企业其本身具有独立的法人人格,属于《合同法》、《建筑法》上的“第三人”或“他人”,他们之间的内部承包方式实际上就是转包,即使子企业具有相应的资质,这种所谓的内部承包就完全属于转包;而如果子企业没有相应的资质,那么子企业的行为同时也属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第1条第2款的借用资质,也应是无效合同。如果一个集团企业是一个建设工程的总承包单位,而该工程又分为多个合同段,这个集团企业可以通过招标或内部优选的方式,确定由其下属的子企业具体进行施工,其行为是符合国家的相关法律法规,不属于工程转包或工程分包。
      劳务分包和工程转包在法律上的区别是:第一,对应双方的主体不同。劳务分包发生在总承包人或专业承包人之间;工程转包则发生在总包人和转包人之间。第二,对象不同。劳务分包的对象是工程中的劳务作业;工程转包的对象是整个工程或部分工程,是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分。第三,合同的效力不同。劳务分包合同属合法行为,法律不予以禁止;工程转包合同属于法律法规所明确禁止的无效行为。第四,法律后果不同。劳务分包双方按合同约定承担相应的责任,并不共同向发包人承担连带责任;工程转包的双方对因此而造成的工程质量、安全或其它问题要对发包人承担连带责任。
      如果总承包单位与分包单位签订的是劳务分包合同,合同中约定承包方计取的应当是劳务报酬而不是工程款,同时,约定的工程材料是由总承包单位委托分包单位进行采购,供货方开具的发票付款单位为总承包单位,总承包单位与分包单位再签订一份机械设备租赁合同,由总承包单位向分包单位租赁机械设备提供给分包单位使用,这样总承包单位与分包单位就符合劳务分包合同的一个基本特征“包工不包料”,计取的也仅仅是劳务报酬及人工管理费而不是工程款,总包单位和分包单位的关系就是劳务分包关系而不会构成工程转包或违法分包。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第7条规定中“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的,不予支撑。”所以,在合法的劳务分包的情况下,如果约定劳务作业承包人负责劳务作业的安全管理,并支付给劳务作业承包人一定的管理费,即使劳务作业时发生了安全事故,也应由劳务作业承包人对自己的劳务作业安全承担责任,而总包单位或分包单位不承担相应责任。
      基于以上对建设工程领域工程转包和劳务分包的分析,笔者认为企业为了更好地维护自己的合法权益,在建设工程施工合同中求得更大的利润,应该注意以下几个方面:
      1、企业作为总承包建设施工单位的,该工程又可分为数个独立的合同段的,可以通过招标或内部优选的方式,在其子企业或外部单位进行确定,但前提是这些子企业或外部单位必须具有相应的施工资质,而且在合同中须约定不得进行转包或分包。
      2、企业在承接的工程中,主体工程必须自己完成,只有劳务工程或辅助附属工程可以进行分包,但前提是必须具有劳务资质或相应的施工资质。杜绝将工程整体分包给他人,这既不利于工程项目的管理,又不利于企业控制管理成本,同时,容易产生纠纷。
      3、企业在选择劳务队伍或其它施工协作队伍时,必须注意这些队伍是否具有资金、技术、机械设备等实力,最好是长期跟随自己并了解的劳务施工队。
      4、企业针对劳务协作队伍、材料供应商、机械设备供应商及租赁单位,应建立合格的名单库,每半年组织企业相应的部门进行评价,不合格的队伍及时剔除。企业才能在今后的建设工程中,从这些合格的队伍中选择优秀的进行邀请招标或优选,才能保证工程顺利地完成。
      5、企业在工程中进行招投标或进行优选时,其工程部、经营部必须测算投标单位的成本、利润,并合理考虑投标单位的利润,而不能盲目地追求自身利润的最大化,将单价压得最低,有可能造成投标单位做不脱或亏损,找企业扯皮,最终影响企业的工程施工进度,甚至可能还给企业造成经济损失。所以,企业应杜绝低价中标,这对企业自身及投标单位都有利。
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